В началото на годината почти всички браншови организации от земеделието разкритикуваха проекта на наредба за изкуствено създадените условия при кандидатстването по европейските фондове. Тъй като бъдещият норматив е свързан с последните поправки в Закона за подпомагане на земеделските производители, от Института за агростратегии и иновации също представиха своята позиция. Синор.БГ ще публикува със съкращения анализа на експертите.
„Към настоящия момент в българското законодателство липсва легална дефиниция за „изкуствено създадени условия”. Този израз за първи път се появява в чл.43а, ал.4 от Закона за подпомагане на земеделските производители (Държавен вестник брой 12 от 2015 г.). Понастоящем обаче тази разпоредба е отменена, а на нейно място този израз се среща в създадените с последното изменение на ЗПЗП (Държавен вестник брой 2 от 2018 г.) разпоредби, а именно:
1. в чл. 9а, т.4, който е правното основание за издаването на Наредбата;
2. в чл. 11а, ал.1, т.11, където на ДФ ”Земеделие”-Разплащателна агенция се дава правомощие да извършва проверки за изкуствено създадени условия;
3. в чл. 43, ал.3, т.9, където е упоменато, че „Разплащателната агенция намалява размера на плащането или отказва плащане по схемите за директни плащания, когато установи, че са създадени изкуствени условия за подпомагане”.
Съгласно чл. 7, ал. 2 от Закона за нормативните актове (ЗНА) „Наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен”. Съгласно посочения в чл.1 обхват на проекта на наредба, тя следва да урежда единствено условията и реда за установяване на наличие или липса на изкуствено създадени условия. При това положение правната дефиниция на израза „изкуствено създадени условия” следва да бъде в Закона за подпомагане на земеделските производители, а не в нормативния акт по неговото прилагане, какъвто се явява проектонаредбата.
По отношение на значението и тълкуването на израза „изкуствено създадени условия”, към Европейската комисия има отправени два въпроса от членове на Европейския парламент. Първият въпрос е зададен на 28 Октомври 2013 г. от депутата Рарис-Лучиан Никулеску по отношение тълкуването на чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 65/2011: „Както може да се види, тази разпоредба дава общо, абстрактно определение на "изкуствени условия", без да се споменават какви са тези "изкуствени условия", като се посочва само, че е забранено нарушаването на целите на мярката / схемата за подпомагане. Може ли Комисията да изясни този въпрос, който има въздействие върху потенциалните бенефициенти, и да даде ясно определение на тези "изкуствени условия"?”
На 10 декември 2013 г. тогавашният комисарят по земеделие и развитие на селските райони Дачиан Чолош отговаря следното: „Комисията не възнамерява и не планира да предостави ясно и недвусмислено определение на клаузата за заобикаляне, "изкуствено създадена", използвана в Регламент (ЕС) № 65/2011, тъй като концепцията е твърде специфична за контекста. Също така в член 62 от проекта за регламент относно финансирането, управлението и наблюдението на Общата селскостопанска политика се посочва, че без да се засягат специалните разпоредби, не се предоставя предимство, предвидено в секторното законодателство в областта на селското стопанство, в полза на физическо или юридическо лице, за което е установено, че условията, необходими за получаване на такива предимства, са създадени изкуствено, в противоречие с целите на това законодателство. Тази позиция се подкрепя от Съда на Европейския съюз, който в неотдавнашното си решение относно клаузата за заобикаляне (дело C-434/12) припомни, че злоупотребата с даден оператор може да се установи чрез комбинация от два елемента: обективни обстоятелства, когато целта на правилата не е постигната въпреки формалното спазване на условията, предвидени в законодателството на ЕС, и субективен елемент, състоящ се в намерението да се получи предимство.
На първо място, що се отнася до обективния елемент, Съдът отбелязва, че трябва да се провери дали целта на разглежданата схема за подпомагане може да бъде постигната. На второ място, по отношение на субективния елемент, Съдът е постановил, че трябва да се разгледа истинската същност и значение на спорната молба за помощ. Следователно всеки бенефициер трябва да бъде подложен на отделен и индивидуален анализ, тъй като двата елемента, въведени от Палатата, следва да бъдат разгледани по същество и според особеностите на всеки отделен случай.”
Вторият въпрос е зададен на 31 май 2016 г. от депутата Лаурениу Ребег към Комисаря по земеделие и развитие на селските райони Фил Хоуган относно дефиницията на термина „изкуствени условия” в чл.60 от Регламент 1306/2013 г., а именно: „Разпоредбите на член 60 от Регламент (ЕС) № 1306/2013 относно установяването и санкционирането на създаването на изкуствени условия за достъп до финансиране от ЕС са неясно определени и не се прилагат еднакво в целия ЕС. Всяка държава-членка е тълкувала текста на този член на базата на натрупания от националната си разплащателна агенция опит и редица одити от страна на органите на ЕС показаха изкуствени условия. Защо не бяха приети и спазени уеднаквени определения на равнище ЕС от всички държави-членки на ЕС?”.
В своя отговор Комисар Хоуган прави препратка към съдебната практика на Съда на Европейския съюз като заявява: „Както се споменава във въпроса на уважаемия колега, член 60 от Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета, предвижда общо правило, че когато се установи, че условията, необходими за получаване на предимства съгласно общата селскостопанската политика (ОСП) са създадени изкуствено, тези предимства не се предоставят. Разпоредбата съответства и на общия принцип, предвиден в член 4, параграф 3 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Що се отнася до конкретния въпрос относно хармонизираното определение, което да се прилага от държавите-членки, следва да се отбележи, че тези разпоредби отразяват постоянната съдебна практика на Съда на Европейския съюз, (Вж. Например дела C-255/02, C-456/04, C-116/12, C-131/14). В своите решения Съдът предостави насоки за това как да се оценят ситуациите на злоупотреба с практики. Във всеки случай, в случай на съдебно оспорване, националните съдилища следва да определят дали дадена ситуация действително се счита за злоупотреба.”
Като се позовава на цитираната съдебна практика, както и от отговорите на Европейската комисия, експертите от Института за агростратегии и иновации пос9очват, че изкуствените условия следва да се установяват на национално ниво и да се преценяват индивидуално от ДФЗ-РА, като се отчита комбинацията от двата елемента, както са посочени в Решението по дело С-434/1, а именно: „за да се докаже наличие на злоупотреба от страна на потенциален бенефициер на такава помощ, от една страна, е необходима съвкупност от обективни обстоятелства, от които следва, че въпреки формалното спазване на предвидените в съответната правна уредба условия, целта, преследвана с тази правна уредба, не е постигната, и от друга страна, е необходим субективен елемент, изразяващ се в намерението да се получи предимство от правната уредба на Съюза, като изкуствено се създават условията, необходими за неговото получаване (вж. в този смисъл Решение от 21 юли 2005 г. по дело Eichsfelder Schlachtbetrieb, С 515/03, Recueil, стр. I 7355, точка 39 и цитираната съдебна практика”.
Въпреки наличието на съдебна практика по този въпрос, при изготвянето на проекта на наредба у нас не са взети предвид аргументите на Съда в Люксембург и не е създаден механизъм, чрез който да се проверяват горепосочените два елемента. Дадената в чл.2, ал.1 от Проекта на наредба дефиниция на „изкуствено създадени условия”, съгласно която това са действия или бездействия на юридически или физически лица, които са извършени за получаване на предимство, с цел набавяне на облага в противоречие с Европейското законодателство, по никакъв начин не кореспондира с Решението по дело С-434/1. Като основен критерий за „изкуствено създадени условия” е посочено единствено наличието на свързаност на кандидати, бенефициенти, ползватели на помощта или упълномощени техни представители. Без да е създадена дефиниция на посочените в чл.3 от Проекта на наредба „лична, правна, икономическа, външна или структурна свързаност” в следващите разпоредби е посочено, че индикаторите на база на които ще се проверява за такава свързаност ще се утвърждават със заповед на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" - РА. Предоставената в проекта на Наредба възможност субективно да се посочват индикатори, чрез които да се дефинира свързаност, различна от залегналата в националното ни законодателство, освен неправилна, е и изключително опасна. Още повече, че това ще става с административен акт, който ще може да се променя от лице, което е различно от автора на Наредбата.
В българското законодателство свързаност между отделни лица може да има по силата на няколко различни нормативни акта. Във всеки един от тях, съобразно неговата насоченост, свързаността е дефинирана по различен начин. Така например по силата на Закона за малки и средни предприятия свързаността е ограничена до четири хипотези, докато по смисъла на Търговския закон свързаността е много по-широко дефинирана. В случаите на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и Закона за корпоративното подоходно облагане свързаността има един смисъл, а във вече посочения Търговски закон има съвсем друг смисъл.
Никъде не е посочена обосновка, поради която свързаността е избрана като критерий за наличие на изкуствено създадени условия. Ако целта е била спазването на изискването на чл.11, параграф 4 от Регламент (ЕС) № 1307/2013 г., където е посочено, че „Никакви предимства, получени посредством избягване на намаляване на плащането, не се дават в полза на земеделски стопани, по отношение на които е установено, че след 18 октомври 2011 г., изкуствено са създали условията за избягване на последиците от настоящия член.”, като по този начин се създаде механизъм за санкциониране на изкуствено разделени земеделски стопанства, то това трябва много ясно да бъде посочено и доказано. Причината е, че в определени случаи такова разделяне може да бъде обосновано и да не попада в хипотезата на изкуствено създадени условия. Като пример за това може да бъде посочен чл. L. 341-3 от Кодекса за селските райони и морския риболов, който се прилага във Франция - „Le code rural et de la pêche maritime”.
В тази разпоредба е посочено, че „Разделянето на земеделско стопанство не може да позволи на фермите да получат помощ или публични субсидии, по-високи от онези, които биха получили, ако не бяха направили такова разделяне. Това правило се прилага независимо от правната форма на въпросните стопанства. Тази разпоредба може да не се прилага, когато разделянето е оправдано от една страна, от разстоянието между отделените фондове или автономността на средствата за производство на тези фондове и от друга страна - от подобряването на жизнеспособността на стопанствата или запазването на тази жизнеспособност, по-специално в случаите отговарящи на условията на член L. 330-1.
Видно от тази разпоредба, законодателят във Франция напълно се е съобразил със съдебната практика на Съда в Люксембург. Паралелно с въведената забрана за разделяне на земеделски стопанства, съгласно изискванията на Регламент (ЕС) № 1307/2013 г., е въведена и възможност за преценка на причините, които са довели до разделянето. По този начин някои случаи на разделяне могат да бъдат обосновани, без да има наличие на изкуствено създадени условия.
Подобна разпоредба би трябвало да има и в българския проект на наредба, най-малкото за да бъде избегнат субективният елемент по отношение на свързаността и да бъде гарантирана правната сигурност на всички бенефициенти. Що се касае за установяването на изкуствено създадени условия по отношение на мерките и подмерките от ПРСР 2007 – 2013 г. и ПРСР 2014 – 2020 г. следва да бъдат предвидени критерии, различни от свързаността, които да могат да бъдат обективно проверявани с оглед трайната практика на Съда в Люксембург (виж цитираните по-горе в становището съдебни решения).
Съгласно посоченото в проекта на наредба проверките завършват със становище за:
- липса на изкуствено създадени условия или
- съмнение за наличие на изкуствено създадени условия.
Не е ясно поради каква причина в този проект проверката не завършва със становище за наличие на изкуствено създадени условия, а със съмнение за наличие на изкуствено създадени условия. Съмнението е субективен елемент, който предполага липса на доказателства за изкуствено създадени условия.
В българския проект е посочено, че ако становището е за съмнение за наличие на изкуствено създадени условия, то заявлението за подпомагане се изпраща на компетентната дирекция в ДФЗ-РА, която отговаря за нередностите и тя регистрира сигнал за нередност. По този начин съмненията за изкуствено създадените условия се приравняват на нередност. Нередността, съгласно легалната дефиниция дадена в чл.2, точка 36 от Регламент 1303/2013 г. е „всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.” Наличието в чл.2, ал.1 от Проекта на наредба на самостоятелна дефиниция на „изкуствено създадени условия” обаче предполага разлика между двете. Освен това в ал.2 на същата разпоредба е посочено, че при наличие на изкуствено създадени условия се прилагат разпоредбите на чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 65/2011 г., чл. 60 от Регламент (ЕС) № 1306/2013 г. и чл.11, параграф 4 от Регламент (ЕС) № 1307/2013 г. Това предполага установяване на наличие на изкуствено създадени условия, а не съмнения за такива. Свен това посочените разпоредби посочват, че ако се установи наличие на изкуствено създадени условия не трябва да се дава предимство на съответните физически лица, които са създали тези условия. Никъде в тях не се коментират неправомерни плащания, възникнали в следствие на нередност съгласно чл.54 от Регламент (ЕС) № 1306/2013 г. Създаването на подобен вид противоречия в нормативен акт и смесването на две различни понятия е в нарушение на чл.9, ал.1 от Закона за нормативните актове, съгласно който „Разпоредбите на нормативните актове се формулират на български език, кратко, точно и ясно.”
Освен това трябва да се има предвид, че никъде в проекта на наредба извършването на отделните действия на контролните органи в рамките на проверката не са обвързани с конкретни срокове. Липсата на конкретни срокове противоречи на чл.11 от Административно процесуалния кодекс, където е посочено, че „Процесуалните действия се извършват в сроковете, определени от закона, и за най-краткото време, необходимо според конкретните обстоятелства и целта на действието или на административния акт”. Установяването на изкуствено създадени условия и прилагането на посочените в чл.2, ал.2 от Проекта на наредба разпоредби от европейското законодателство ще касаят премахването на полученото от съответния бенефициент предимство. По този начин ще бъдат засегнати негови права и интереси. Това съгласно чл.21 от Административно процесуалния кодекс, което е извършено от административен орган става с индивидуален административен акт. В тази връзка следва разпоредбите на Проекта на наредба да бъдат приведени в съответствие с глава пета на дял втори и дял трети от АПК.
Така разписаният параграф 2 от Преходните и заключителни разпоредби към Проекта на наредба следва да отпадне. Съгласно записаното в него започналите и неприключили производства се довършват по досегашния ред в тримесечен срок от влизането й в сила. Не става ясно кой е досегашният ред, тъй като законодателство, което да касае изкуствено създадените условия към настоящия момент няма. При това положение, наредбата ще се прилага за всички производства, които не са приключили в рамките на посочения срок от три месеца. Не е ясно обаче този срок дали ще може да бъде приложен за всички бенефициенти. Ако няма да може да бъде приложен към всички, тогава има опасност да бъдат създадени дискриминационни условия. Ако ще може да бъде приложен за всички бенефициенти, тогава необходимостта от него отпада. При това положение възможно решение би било да се посочи, че наредбата влиза в сила три месеца след обнародването в Държавен вестник, през което време всички започнали производства следва да бъдат довършени.
Така разписаният параграф 3 от Преходните и заключителни разпоредби към Проекта на наредба също следва да отпадне. Причините са посочени по-горе в становището.
Не на последно място трябва да се отбележи, че съгласно чл.19, ал.1 и чл.20, ал.1 от Закона за нормативните актове към всеки Проект на нормативен акт трябва да има предварителна оценка на въздействието. В доклада, който съгласно чл.28 от Закона за нормативните актове трябва да придружава Проекта на наредба няма данни за наличието на такава оценка.
Посочените в настоящото становище пропуски, неясноти и противоречия могат да доведат до неговата отмяна като незаконосъобразен. Поради тази причина се препоръчва проектът на наредба да бъде оттеглен, преработен и представен за ново обществено обсъждане.
